《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

【资料图】

以上规定的是劳动者不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同的情形，但对于劳动者不能胜任工作，用人单位能否降职降薪，法律没有作出明确规定。

在实际工作中，当劳动者出现不能胜任工作的情形时，不应该只有解除劳动合同一个选项，用人单位具有一定的用工自主权，可以通过一定的工作调整来保持用工的稳定性。从理论及实际需求上来说这个观点没有问题，但要操作成功确实存在一定的难度。

先来看一个案例，再看汪律师的分析总结。

案例来源

案号：（2020）辽01民终14480号

案情简介

孙某在某公司从事营销工作。某日，公司以孙某不能胜任工作岗位为由，给予孙某降职处分。根据《月度绩效考核表》显示，孙某已有四个月考核成绩为不合格，以上表格孙某均签字确认。

之后，孙某向公司询问关于岗位调整及降职的内容、依据，以及薪酬待遇。公司明确告知绩效评定的标准、调岗的依据及薪酬标准。

孙某向公司发送《解除劳动合同通知书》，要求公司支付解除劳动合同经济补偿。

法院认为

用人单位有权在法律、行政法规规定范围内自行决定其经营事务的权利。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。”

本案中，公司已实行的《绩效管理办法》及经职工代表大会表决通过的《公司员工奖惩制度》，孙某在审理期间自认在职期间收到了上述文件并知道其内容。在《绩效管理办法》中已规定绩效评估结果的应用，连续三个月无明显改善者，进行调岗、降级等处理。孙某对考核成绩均签字确认，对之前的考核结果没有提出过相应异议，并且已领取上述期间根据考核结果发放的薪酬。

现公司依据孙某签字确认的考核结果，认定其存在绩效考核不达标的情况，并依据员工绩效考核结果对孙某做出调岗调薪处理，属于企业按照自身经营管理所需作出的合理调整，且符合公司制度管理要求，并未违反国家法律的强行性规定，故公司调岗调薪合理。

风险提示

以绩效考核不合格，不能胜任工作为由，降职降薪要注意以下几点：

1. 首先要明确的是这里是降职降薪，不是将劳动者调整至与原来工作没有任何关联的其他岗位。也就是对劳动者工作的调整属于对劳动者本职工作的调整，比如原来是销售经理调整为销售专员，从事的仍然是与销售相关的工作，而不是将销售工作调整为保安工作。

2. 用人单位的用工自主权需要通过合法有效的规章制度来体现。法律没有规定在哪些情形下，用人单位可以行使用工自主权，具体如何行使需要用人单位根据自身特点及经营情况作出相应规定。

本文案例中，用人单位的规章制度经过了民主程序，是合法有效的规章制度。实务中很多用人单位的规章制度没有按照《劳动合同法》第四条的要求履行民主程序，导致虽然有规章制度，但并不能作为管理劳动者的依据。

3. 规章制度的告知程序很关键。本文案例中，用人单位的告知程序应当存在缺失，但劳动者在庭审中自认知道了规章制度的内容，这也是劳动者的失误之处。

4. 规章制度中要对绩效考核的标准、考核的流程作出明确规定。考核标准的制定存在一定的难度，从证据角度考虑，尽量使用可以量化的客观标准，避免使用无法量化的主观标准。

5. 劳动者对于考核结果要签字确认。这也是最为关键的，如果考核的客观标准可以量化，可以证明，风险相对小一些；如果考核的主观标准占多数，在劳动者不签字确认的情况下，绩效考核标准及结果能否得到裁判机构的认可存在很大问题。

本文案例中，只是显示了考核的分数，法院并没有要求用人单位举证证明考核标准、考核流程的合法性、合理性。这是因为劳动者对于每次的考核结果均予以签字确认了，所以就不需要用人单位再进行举证了。这也是劳动者的失误之处。如果劳动者对于考核结果没有签字确认，用人单位仍要就考核标准、考核流程的合法性、合理性进行举证。